婴幼儿照护领域中辅助性原则的引入与展开

    辅助性原则源自于德国法，是在公私分野的社会结构下不同层次社会单元间的权限分配原则，分配的基本要义是“下级主体的自我责任”和“上级主体的辅助义务”。从我国现有法学研究成果来看，在经济政策发展中，辅助性原则被用来厘清国家与市场的关系，解释新兴领域中国家责任形态。在民生保障领域，辅助性原则为国家责任划定界限，提供面向事后的救助，以个体不能负责为限。伴随民众生活需求的扩大，国家权力不断扩张，与其他社会主体之间的边界愈发模糊复杂。救助性质的国家辅助义务已无法适应现代国家权力的作用形态，其中婴幼儿照护领域就是例证。

    通常来说，家庭属于个人生活的私领域，国家不应介入。2019 年国务院颁布了《国务院办公厅关于促进 3 岁以下婴幼儿照护服务发展的指导意见》( 以下简称《指导意见》) 明确了家庭对婴幼儿照护负主体责任，国家、社会、市场等其他参与婴幼儿照护服务的主体则承担补充责任。由此，国家无形地介入了原本由家庭负责的婴幼儿照护领域。国家不仅是婴幼儿照护的提供者，更是婴幼儿照护政策的制定者和推进者，引导社会、市场等主体有序协作，支持和促进家庭实现良好的婴幼儿照护，包括政策设计、政策执行监督、政策责任落实等多个环节。

    婴幼儿照护中国家和家庭的任务和关系并非一成不变，受到经济发展、文化等因素影响。建立婴幼儿照护政策法规体系，需要调和政策灵活性和法律稳定性，明确国家和家庭之间的界限。辅助性原则因其内涵开放性，可为婴幼儿照护中家庭和国家作用的流变提供充足的空间。本文尝试将婴幼儿照护领域与辅助性原则进行“嫁接”，丰富辅助性原则的内涵以适应婴幼儿照护领域的特殊性，进而在此框架下来思考国家介入婴幼儿照护的规范正当性以及进入婴幼儿照护的界限，为婴幼儿照护政策法治化提供理论基础。

    辅助性原则进入婴幼儿照护领域，需厘清三个前提: 婴幼儿照护领域符合辅助性原则的适用情形、婴幼儿照护领域需要引入辅助性原则以及辅助性原则与婴幼儿照护政策的适应性。

( 一) 辅助性原则适用的现实基础

    根据辅助性原则的特性，辅助性原则的适用需要满足两个方面条件: 一则社会单元实质上不是单一的，即不同的社会单元具有各异的结构和功能; 二则对于同一任务事项，至少两个以上的社会单元都具有完成任务的可能性。回顾婴幼儿照护政策变迁，适用辅助性原则的土壤经历了从无到有的过程:

    1949 年至 20 世纪 80 年代的家国同质时期。婴幼儿照护主要依托于单位工会或生产组织提供，城镇单位婴幼儿照护实际上是由政府买单，具有明显的福利特质。1953 年《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》明确了符合条件单位开办托儿所的义务，为四周岁以内的儿童提供照护服务。人民公社时期，国家照护婴幼儿的责任进一步扩大。国家通过公社几乎替代了家庭照护婴幼儿的责任，覆盖了城市和农村，父母可以选择将婴幼儿交由公社全权照料。

    1988 年《关于加强幼儿教育工作的意见》发布为起点到 2016 年全面两孩政策为止的国家隐退时期。国家不再承担 3 岁以下婴幼儿照护责任。《关于加强幼儿教育工作的意见》提出: “养育子女是儿童家长依照法律规定应尽的社会义务，幼儿教育不属义务教育。”随后近 20 年国家仅鼓励通过市场化方式开办幼儿园，以满足 3 － 6 岁儿童学前教育。十九大以来至今的家国异质合作时期。十九大报告中提出“幼有所育”目标，婴幼儿照护政策上升为国家战略目标，纳入到公共服务体系。《指导意见》明确多种措施提供婴幼儿照护服务，社会、市场、家庭都成为了潜在的服务提供者。受到有限社会资源的约束，国家需协调和运用其他主体达成婴幼儿服务目标成为政策实施重点。从婴幼儿照护政策的发展历程观之，婴幼儿照护服务提供主体从单一走向多元，国家也历经提供者、旁观者到参与者的角色转变。婴幼儿照护政策中的多主体参与和主体间多元的任务构成了辅助性原则适用的土壤。

( 二) 婴幼儿照护中辅助性原则的功能

    为了形成稳定的婴幼儿照护体系，《指导意见》中明确提出婴幼儿照护实现政策法治化。国际上亦有婴幼儿照护政策法治化经验，比如英国的《儿童照护法》( Childcare Act) 明确国家婴幼儿照护责任，要求地方政府提升五岁以下儿童的福祉，并明确相关的配套制度。我国婴幼儿照护政策则呈现高度不确定性，国家作用时隐时现。婴幼儿照护与国家的经济发展水平密切相关，通过政策手段调整婴幼儿照护更为灵活，但面临诸多非难，比如对《儿童权利公约》落实保障不到位、政策性变动会降低家庭对制度稳定性的期待等。进而，中国婴幼儿照护政策不能仅通过零星的政策项目予以推动，更需要全局性地对婴幼儿权益保障的立法。

    面对婴幼儿照护法治稳定性和政策灵活性冲突，辅助性原则或可作为润滑器。在责任分担上，辅助性原则确保明确国家承担婴幼儿照护的责任。通过辅助性原则明确国家承担照护的辅助性责任，避免因政策易动造成国家责任的脱离; 在任务实现程度上，辅助性原则提供由弱到强的任务光谱。辅助性原则追求的是任务实现，而不是保障任务执行的完美性和有效性。辅助性原则通过原则性立法，作出政策性宣示，提供确保最低程度的婴幼儿照护实现的制度目标; 在任务实现手段上，辅助性原则通过“自我负责—辅助义务”的框架，基于自我实现能力的高低，提供渐进性、力度不同的手段。比如，婴幼儿照护领域中，对先天残疾婴幼儿的干预力度明显应高于健康幼儿; 在改革的容许性上，辅助性原则延展婴幼儿照护政策未来发展的可能性。“辅助义务”中的辅助是一个不确定的概念，有利于国家根据客观情况变化，在能力所及范围内缩减或扩大义务范围。

( 三) 拓展辅助性原则的内涵

    基于上文所述，辅助性原则可以也应当适用于婴幼儿照护领域。进一步需要回答的是，辅助性原则在婴幼儿照护领域的贴合性如何，“自我负责—辅助义务”的内涵又为何?

    根据辅助性原则一般理解，婴幼儿照护属于辅助性原则关注的积极面向，即在社会福利国下，个体应通过劳动权等自由权行使来满足自身需求，国家在必要情况下才能为个体提供基本的生存照顾。学界普遍接受了这一论断，然而面对辅助性原则适用的现实难题，其内涵需在下列维度被重新理解:

    其一，辅助性原则的结构基础不应被简化为国家和个体的对立，应融入家庭的视角。即使有学者将辅助性原则放置在社会和市场的结构下观察，但其基本价值基础仍是个体权利和国家权力的博弈。而家庭在某种程度上承载了国家和个体之间的沟通和交流的功能。

    其二，辅助性原则缺少对国家权力形态变化的关切，国家作用手段不应局限于单方行为。当代复杂的环境下，国家必须提供差异性的应对对策，运用公私主体间的协作，实现合作国家的任务。辅助性原则缺乏对合作国家发展的回应，仅关注不同社会单元间的单向行动，而没有将交互行动纳入观察视野。在婴幼儿照护领域，国家不止承担物质、服务的提供，还需与家庭、市场等主体合作为婴幼儿提供更安全、更高质量的照护。

    其三，国家任务的完成不仅面向单个主体，亦要协调多个社会单元间的利益。辅助性原则的运作结构是“点对点”，忘却了国家对单一主体的作用会影响到其他主体，比如国家通过购买服务等方式提供婴幼儿照护，势必会影响到市场行业的发展、就业岗位的多少等。

    其四，实现辅助义务的手段应面向风险防御，而不单是事后补救。辅助性理论认为只有在个人责任、社会集体责任已穷尽的前提下，才产生国家给付帮助的责任。实际上，由于社会单元的互相渗透，为了避免下级单元失能“拖累”国家，国家会采取预防性的促进手段，最典型的是现代家庭政策中强化国家对家庭赋能。

    简而言之，德国法上辅助性原则的“自我负责—辅助义务”是以自我不能负责为限，国家直接提供救助。在婴幼儿照护中，辅助性原则需国家引导多主体参与，预防和救助家庭失能，进而保障婴幼儿权益。由此，婴幼儿照护政策与作为法律原则的辅助性原则实现了较好的贴合。